Passer outre à la confidentialité de l’arbitrage : il faut passer le test.

Dans la décision SNC-Lavalin Inc. c. ArcelorMittal Exploitation minière Canada. (2018 QCCS 3024), l’honorable Jean-François Michaud, j.c.s., accueille des objections relatives à quatre demandes d’engagements et refuse que SNC-Lavalin Inc. (« SNC ») obtienne essentiellement une copie du dossier d’arbitrage entre ArcelorMittal (« Arcelor ») et Metso Minerals Canada inc. (« Metso »).

Ces demandes d’engagements ont lieu dans le cadre de l’interrogatoire d’un représentant d’Arcelor dans un dossier où SNC réclame 12 millions de dollars en honoraires à Arcelor et où cette dernière réclame 533 millions de dollars en dépassement de coûts, pour des déficiences et pour une perte de gains. La demande reconventionnelle d’Arcelor est également dirigée contre deux autres parties et traite de la sous-performance d’équipements fournis par Metso qui elle n’est pas partie au litige dans ce dossier de cour en raison d’une clause d’arbitrage dans son contrat avec Arcelor. Par contre, dans un second dossier connexe où Arcelor poursuit SNC et BBA Inc. pour 204 millions de dollars, BBA a obtenu l’autorisation d’appeler en garantie Metso.

L’entente d’arbitrage entre Arcelor et Metso prévoit que le processus d’arbitrage est confidentiel, mais qu’il n’est pas parfaitement étanche puisque la clause prévoit : « Unless disclosure is required by statute or ordinance or court order, (…) ». Cette entente ne précise pas dans quelles circonstances une cour peut rendre une telle ordonnance.

Dans le jugement, le juge Michaud rappelle d’abord la distinction entre la confidentialité et le caractère privilégié d’un document puis cite un peu plus loin l’article 4 du Code de procédure civile qui se lit comme suit :

Les parties qui choisissent de prévenir un différend ou de régler celui qui les oppose par un mode privé et le tiers qui les assiste s’engagent à préserver la confidentialité de ce qui est dit, écrit ou fait dans le cours du processus, sous réserve de leur entente sur le sujet ou des dispositions particulières de la loi.

Le juge, après avoir rappelé que le principe de confidentialité des arbitrages n’est pas d’ordre public, indique le test à rencontrer pour passer outre la confidentialité de l’arbitrage :

[34] De ce qui précède, le Tribunal retient que le législateur québécois a érigé en principe la confidentialité du processus d’arbitrage en adoptant l’article 4 C.p.c., sous réserve de la volonté des parties d’agir autrement. Le Tribunal doit donc respecter la confidentialité d’un arbitrage, à moins que l’information recherchée soit nécessaire en vue de disposer de l’affaire et éviter un déni de justice. Si l’information devait être communiquée, une ordonnance pourrait toujours être émise afin d’éviter que celle-ci devienne du domaine public. (Nous avons souligné.)

Appliquant ce test aux faits de l’affaire, il conclut en ces termes que la confidentialité sera maintenue dans ce cas-ci :

[37] Tout d’abord, SNC n’est aucunement privée de l’opportunité d’avoir accès à toute l’information qu’elle pourrait juger pertinente. En suivant les prescriptions du Code de procédure civile, elle sera en mesure d’obtenir tous documents pertinents et interroger au préalable les représentants d’Arcelor et de Metso sur les enjeux en litige.

[38] De plus, l’arbitrage a présentement cours, de sorte que la preuve qui y sera administrée sera contemporaine à celle qui le sera ici. Il s’agit d’une distinction importante avec l’affaire Adesa où la fiabilité des témoignages était un problème, puisque les faits pertinents remontaient à 1998 et que le procès ne pouvait avoir lieu avant 2007.

Finalement, le juge tient à souligner que les seules parties qui sont susceptibles d’être affectées par le refus de communiquer les documents sont Arcelor et Metso qui devront subir les coûts rattachés à deux débats.

Les arguments d’allègement de la charge de travail des acteurs du système judiciaire, du gaspillage des ressources judiciaires et de retard dans la mise en état du dossier ne rencontrent pas le test de la nécessité et du déni de justice, un test exigeant.