
Un argument créatif rejeté par la Cour d’appel
Ce n’est pas pour leur argument ingénieux que la Cour d’appel a donné raison aux intimées dans Maçonnerie Guy Rochefort inc. c. Pomerleau inc.[1] Tout de même, leur effort est à souligner!
En 2013, la Société québécoise des infrastructures (« SQI ») lance un appel d’offres pour la construction d’un centre de détention. Les règles du Code de soumission du Bureau des soumissions déposées du Québec (le « Code BSDQ ») s’appliquent à cet appel d’offres.
L’intimée Pomerleau inc., entrepreneure générale de construction, souhaite déposer une soumission pour ce contrat. Pour ce qui est du volet maçonnerie de l’appel d’offres, Pomerleau sollicite des soumissions de sous-traitants à travers le BSDQ. Trois sous-traitants soumissionnent auprès de Pomerleau pour ce volet du contrat : Construction Savite inc. à 7,9 M$, Maçonnerie Guy Rochefort inc. à 11,9 M$ et Maçonnerie Thibeault ltée à 12,7 M$.
Quelques heures avant l’échéance de l’appel d’offres, Savite retire sa soumission, laquelle est inférieure des autres d’au moins 4 M$. Pomerleau maintient tout de même le prix de sa soumission globale auprès de la SQI, laquelle comprend le prix de Savite à 7,9 M$ pour le volet maçonnerie du projet.
En avril 2014, la SQI octroie le contrat à Pomerleau, celle-ci étant le plus bas soumissionnaire conforme à 83,5 M$[2].
Dans le cadre de ce projet d’envergure, les travaux de maçonnerie ne débutent que plus tard, en 2015. Insatisfaite du prix de Rochefort, le plus bas soumissionnaire après le retrait inexpliqué de Savite, Pomerleau décide d’attendre douze mois pour être libérée de son obligation au Code BSDQ d’octroyer le contrat de sous-traitance à Rochefort. C’est ainsi qu’en mars 2015, Pomerleau octroie un contrat de 7,65 M$ pour le volet maçonnerie à Maçonnerie Jacques Boulay inc.
Mécontente, Rochefort poursuit Pomerleau et Maçonnerie Boulay pour sa perte de profits.
Le juge de première instance, l’honorable David R. Collier, j.c.s., donne raison à Pomerleau et Maçonnerie Boulay sur l’ensemble des questions en litige. D’abord, la soumission de Rochefort était non conforme aux règles applicables. De plus, Pomerleau n’a pas commis de faute en n’acceptant pas la soumission de Rochefort. Finalement, il n’y a pas de lien de causalité entre la faute reprochée et le préjudice allégué de Rochefort.
La Cour d’appel ne se prononce pas relativement à la faute, mais confirme la conclusion du juge Collier quant à l’absence de lien de causalité entre la faute reprochée et le préjudice allégué. Dans le cadre de ce billet, nous nous attarderons toutefois à la première question en litige, soit la non-conformité de la soumission de Rochefort. Effectivement, c’est au regard de cette question qu’entre en jeu la créativité des intimées. Le BSDQ intervient d’ailleurs en appel uniquement sur cette question.
Selon les intimées, Pomerleau n’était pas obligée d’accorder le contrat à Rochefort, car la soumission de cette dernière n’était pas conforme aux règles applicables. En effet, selon son préambule, le Code BSDQ vise « à assainir la concurrence en assurant la personne qui reçoit des soumissions que les différents soumissionnaires ont fait un effort sérieux pour fournir leur meilleur prix dès le dépôt de leur soumission »[3].
Le juge Collier, par le truchement de l’article D-1 du Code BSDQ[4], conclut que toute soumission doit être conforme aux principes de la « saine concurrence » et de « l’effort sérieux pour fournir leur meilleur prix » qui se retrouvent au préambule du Code BSDQ. Ces principes constituent des conditions de conformité d’une soumission. De plus, il appartenait à Rochefort de démontrer que sa soumission pour la sous-traitance du volet maçonnerie était conforme aux règles du Code BSDQ. Or, Rochefort a failli à cette tâche. Le juge Collier conclut ainsi que la soumission de Rochefort est non conforme puisqu’elle ne découle pas d’une saine concurrence entre les soumissionnaires et ne démontre pas un effort sérieux de Rochefort de fournir son meilleur prix.
La Cour d’appel ne partage pas cette conclusion du juge Collier :
[29] Les principes énoncés dans le préambule font partie du Code BSDQ et, en ce sens, peuvent jouer un rôle non négligeable dans l’interprétation de celui-ci, incluant les règles encadrant la conformité des soumissions. Toutefois, comme le fait valoir le BSDQ, ils ne constituent pas pour autant des « règles » stricto sensu aux termes de l’article D-1 permettant de conclure ou non à la conformité d’une soumission. Conclure l’inverse, comme le fait le juge de première instance, poserait à tout le moins deux difficultés majeures.
(référence omise, nos soulignements)
Premièrement, un soumissionnaire déçu aurait à prouver que sa soumission reflétait le meilleur prix qu’il pouvait faire et résultait d’une saine concurrence. Or, ce fardeau ne respecte pas la logique des règles de la preuve.
Deuxièmement, un entrepreneur général pourrait trop facilement écarter une soumission en raison du seul prix ou d’un soupçon de collusion :
[29] (…) Ce serait là ouvrir une porte à l’arbitraire et, à terme, mettre en péril l’équilibre et l’efficacité du processus instauré par le Code. Plusieurs facteurs influent sur le prix et peuvent en justifier un qui, a priori, semble élevé. Différentes raisons peuvent expliquer le retrait d’un soumissionnaire. Il ne revient pas à l’entrepreneur général d’être le juge ni même l’inspecteur du caractère raisonnable du prix ou de l’honnêteté des divers acteurs du milieu.
Par ailleurs, le Code BSDQ prévoit un mécanisme à son article I-1.1(c) pour remédier à une situation semblable, où un entrepreneur général considère que le prix de la plus basse soumission conforme ne reflète pas la valeur réelle du marché.
Cette conclusion de la Cour d’appel quant à la conformité de la soumission de Rochefort ne vient cependant pas changer l’issue de l’appel. En l’absence de lien causal, l’appel est rejeté.
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[1] 2020 QCCA 454.
[2] Magil Construction ltée avait déposé une soumission à 84,9 M$, Unigertec inc. à 87,1 M$, EBC à 91,1 M$ et Sept frères Construction G2 à 95,9 M$.
[3] Voir le préambule du Code BSDQ.
[4] La soumission doit être conforme aux documents de soumission et aux règles du présent Code.