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Bombardier, banque grecque et bisbille internationale

Bombardier, banque grecque et bisbille internationale

Dans un arrêt rendu le 21 juin 2022 dans l’affaire Eurobank Ergasias S.A. c. Bombardier Inc.[1], la Cour d’appel tranche en faveur de Bombardier Inc. (« Bombardier »), dans un énième chapitre à la saga arbitrale et judiciaire qui l’oppose à l’État grec depuis 2008.

Par cet arrêt, la Cour d’appel confirme la compétence de la Cour supérieure vis-à-vis une lettre de contre-garantie émise par une banque canadienne au bénéfice d’une banque étrangère et réitère le principe de l’autonomie des lettres de crédit documentaire ainsi que l’exception de fraude, suivant laquelle une banque n’est pas tenue d’honorer une lettre de crédit documentaire.

Les faits

En 1988, Bombardier et le ministère grec de la Défense nationale (le « Ministère ») interviennent à un contrat principal par lequel Bombardier s’engage à vendre dix aéronefs au Ministère au prix de 252 151 899 dollars US. De plus, dans le cadre d’un contrat de compensation industrielle accessoire, Bombardier s’engage à ce qu’une partie des matériaux soient achetés de fournisseurs grecs et qu’une partie du contrat soit exécutée par des sous-traitants grecs, équivalant à 110% de la valeur du contrat principal. En cas de défaut, Bombardier s’engage à payer des dommages liquidés équivalant à 10% de la valeur de la compensation industrielle, lesquels devront être garantis par une lettre de garantie émise par une institution financière grecque.

Ainsi, une lettre de garantie est émise par Eurobank Ergasias S.A. (« Eurobank ») au bénéfice du Ministère, laquelle est elle-même garantie par une lettre de contre-garantie émise par la Banque nationale du Canada (« BNC ») au bénéfice d’Eurobank. Le risque de défaut de Bombardier est ainsi transféré du Ministère à BNC.

En 2008, un litige survient entre Bombardier et le Ministère, Bombardier alléguant que le contrat de compensation industriel et la lettre de garantie doivent être déclarés nuls et non avenus. Le litige est référé à un tribunal arbitral formé sous l’égide de la Chambre de commerce international.

Entre 2008 et 2013, le Ministère menace à plusieurs reprises de faire appel à la garantie d’Eurobank, nonobstant les procédures arbitrales en cours. En réponse à ces menaces, Bombardier obtient des ordonnances du tribunal arbitral et de la Cour supérieure enjoignant Eurobank de ne pas payer le Ministère.

Or, quelques jours avant que la sentence arbitrale finale ne soit rendue, le Ministère tord le bras d’Eurobank, la menaçant d’importantes sanctions civiles et pénales. Eurobank obtempère et paie le Ministère.

Le 30 décembre 2013, le tribunal arbitral rend sa sentence finale, laquelle déclare le contrat de compensation industrielle et la lettre de garantie nuls et non avenus.

Or, en pratique, le paiement d’Eurobank au Ministère a engendré une cascade de conséquences juridiques: BNC doit payer Eurobank aux termes de la lettre de contre-garantie et Bombardier devra indemniser BNC aux termes de leur entente.

Avant d’espérer revoir la couleur de son argent, Bombardier devra obtenir l’homologation de la sentence auprès des tribunaux grecs, tâche sisyphéenne s’il en est une.

Ainsi, dans les jours qui suivent la sentence, Bombardier obtient une injonction interlocutoire de la Cour supérieure enjoignant BNC de ne pas payer Eurobank jusqu’à ce qu’un jugement au fond ne soit rendu.

Au fond, Bombardier demande une déclaration à l’effet que la lettre de contre-garantie est nulle et non avenue, une injonction enjoignant BNC de ne pas payer Eurobank, l’homologation de la sentence arbitrale et une déclaration à l’effet que le paiement d’Eurobank au Ministère ne produit aucun effet juridique à l’encontre de Bombardier et BNC.

Le jugement de première instance

L’honorable André Wéry de la Cour supérieure entend l’affaire en première instance[2].

Celui-ci est principalement appelé à trancher deux questions, soit la compétence de la Cour supérieure à l’égard de la lettre de contre-garantie et le caractère exécutoire de ladite lettre de contre-garantie.

En ce qui a trait à sa compétence, le juge Wéry considère qu’il est compétent en vertu des paragraphes 1, 2 et 3 de l’article 3148 C.c.Q., en ce que la défenderesse BNC est domiciliée au Québec, a une place d’affaires au Québec, les dommages seront subis par Bombardier au Québec et le paiement de BNC à Eurobank est dû au Québec.

En ce qui a trait au caractère exécutoire de la lettre de contre-garantie, le juge Wéry passe en revue les principes juridiques applicables aux lettres de garantie, soit (1) l’autonomie des lettres de garantie, lesquelles sont indépendantes de l’exécution du contrat sous‑jacent à l’égard duquel la garantie a été accordée et (2) l’exception de fraude, en ce qu’une banque n’est pas tenue d’honorer une lettre de garantie lorsqu’un acte de fraude de la part du bénéficiaire de la garantie a été porté à la connaissance de la banque. Celui-ci considère que le Ministère et Eurobank ont tous deux agi frauduleusement, en ce que le Ministère a fait usage de tactiques déloyales et le Ministère et Eurobank ont tous deux contrevenu à des ordonnances de la Cour. Ainsi, BNC n’est pas tenue d’honorer la lettre de contre-garantie :

[214] In the Court’s view, Eurobank’s conduct is tantamount to “fraud”. Once contaminated by HMOD’s fraud, Eurobank cannot cleanse itself and may not demand payment from NBC. Fraus Omnia Corrumpit.

Ainsi, le juge Wéry donne raison à Bombardier et accorde l’ensemble des conclusions demandées.

L’arrêt de la Cour d’appel

L’honorable Robert M. Mainville signe les motifs majoritaires, auxquels souscrit l’honorable Christine Baudouin, tandis que l’honorable Stephen W. Hamilton s’inscrit en dissidence.

D’emblée, les trois juges reconnaissent la compétence de la Cour supérieure vis-à-vis la lettre de contre-garantie. Ils rejettent une interprétation créative de l’article 3139 C.c.Q. par Eurobank, qui viendrait limiter la compétence des tribunaux québécois :

[43]      Eurobank tries to defeat the application of articles 3134 and 3148 C.C.Q, by resorting to article 3139 C.C.Q., which sets out that where a Quebec authority has jurisdiction to rule on the principal demand, it also has jurisdiction to rule on an incidental demand or a cross demand. Eurobank interprets this article a contrario in order to sustain the proposition that when the principal demand (in its view the performance of the Letter of Guarantee) is subject to a foreign jurisdiction, then the incidental demand (in its view the performance of the Letter of Counter-Guarantee) must then also be subject to that foreign jurisdiction. This is a distorted and unacceptable interpretation of article 3139 C.C.Q.

[44]      The rules of private international law under the Civil Code of Quebec determine whether Quebec authorities have jurisdiction over legal actions, not specific factual or legal issues which arise in the context of such an action. Consequently, article 3139 C.C.Q. is not concerned with what are principal and secondary factual or legal issues that must be determined in an action, but whether there is a principal and incidental demand and whether jurisdiction over the principal demand extends to the incidental demand. In this case, there is only one principal demand: to declare the Letter of Counter-Guarantee unenforceable. As a result, article 3139 C.C.Q. does not apply in this case.

Toutefois, les vues du juge Mainville et du juge Hamilton divergent quant à l’application de l’exception de fraude.

D’une part, le juge Mainville entérine les conclusions du juge Wéry :

[71]      It is clear in this case that Eurobank had sufficient knowledge of the fraud prior to paying. […] Eurobank knew, before releasing the funds, that the ICC Arbitral Tribunal had issued the Interim Order prohibiting their release, that the Quebec Superior Court had issued similar orders and that the Final Award of the ICC Arbitral Tribunal was imminent […]

[73]      While recognizing the difficult situation in which Eurobank had been placed by the Greek State, the trial judge found that overriding judicial policy considerations had to prevail in order to maintain the integrity of both the Canadian judicial system and the ICC arbitral system, as well as to ensure the continued credibility of the rules governing letters of credit. These considerations reflect the very essence of the exception of fraud, which is to maintain the stability and efficiency of international banking transactions with respect to the principle of autonomy of documentary credits while discouraging or suppressing fraud.

[…]

[76]      As the trial judge found, in the circumstances of this case, ordering the National Bank to pay under the Letter of Counter-Guarantee would be to condone the evasion of a binding arbitration process by means of fraud and threats. This would essentially render meaningless the Interim Order and the Final Award of the ICC Arbitration Tribunal, as well as the decision of the Court of Appeal for Paris confirming that Final Award.

D’autre part, le juge Hamilton considère que le critère applicable, soit « si la fraude a été établie à la connaissance de la banque émettrice avant le paiement de la traite de manière à rendre l’acte frauduleux clair et évident aux yeux de la banque », n’a pas été rencontré :

[217]   Eurobank obviously knew that the demand was being made on the eve of the final arbitration award, but it did not know that HMOD expected to lose or intended to keep the funds regardless of the outcome. At that stage, Eurobank only had suspicions.

[218]   I believe that these suspicions, as strong as they were, should not be assimilated to knowledge of fraud.

[…]

[221]   In our case, Eurobank had suspicions as to the validity of the demand for payment. It acted reasonably in the circumstances. It took steps to investigate. It sought an injunction from the Greek court, which ultimately refused to issue an injunction that would require HMOD to withdraw its demand for payment or allow Eurobank not to pay HMOD under the Letter of Guarantee. No appeal of this decision was possible.

[223]   Therefore, I conclude that, while Eurobank may still have had suspicions about the validity of HMOD’s demand for payment, it was not clear and obvious that the request was fraudulent.

Il est également d’avis que Bombardier a pris un risque énorme en faisant affaires avec l’État grec et en retire d’importants bénéfices, tandis qu’Eurobank a pris un risque soi-disant minime et reçoit de maigres commissions, ce qui justifie sa décision.

Au final, la Cour d’appel rejette l’appel, à une exception près, soit l’absence de compétence de la Cour supérieure d’ordonner au Ministère de se conformer à la sentence, étant donné le caractère extraterritorial de cette ordonnance.

Conclusion

L’arrêt de la Cour d’appel pourrait bien clore cette épopée ayant mené les parties de Montréal à Athènes, en passant par Paris, et saura certainement intéresser les férus du droit international privé, passionnés d’arbitrage commercial et mordus de droit bancaire, ainsi que les importateurs et exportateurs et les institutions financières qui les desservent. Il appert tant des motifs majoritaires que dissidents que l’équilibre entre stabilité et efficacité de transactions bancaires internationales et la prévention et élimination de la fraude demeure fort subtil. Reste à savoir si une ultime bataille devant la Cour suprême sera de mise !

____________________________________________
[1] 2022 QCCA 802 [Arrêt de la Cour d’appel].
[2] Bombardier Inc. c. General Directorate for Defense, Armaments And Investments Of The Hellenic Ministry Of National Defense (HMOD), 2018 QCCS 2127 [Jugement de première instance].

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